Luottamus on avainsana hankinnoissakin

Ennakoitavuus on suomalaisen oikeusjärjestelmän olennainen osa

Suomalaiseen oikeusjärjestelmän olennainen osa on se, että asiat ovat ennakoitavissa ja siihen, mitä on sanottu ja kirjoitettu, voi luottaa. Sopimusoikeudessa ja yhteistoiminnassa yritysten kanssa luottamuksen merkitys on erityisen suuri. Moni lienee asioinut joskus jonkin yrityksen kanssa saman tien sen ensimmäisen ja viimeisen kerran. Kokemus siitä, että toiseen osapuoleen ei voi luottaa, on saanut pitämään huolta siitä, että toista asiointikertaa ei tule.

 

Päteekö tämä myös julkisiin hankintoihin? Pätee ja ei päde. Markkinaoikeus antoi lokakuun alussa kaksi eri ratkaisua siitä, miten luottamuksen puuttuminen voi vaikuttaa yrityksen mahdollisuuteen osallistua tarjouskilpailuun.

Sopimusrikkomukset murentavat luottamusta

2017 voimaan tulleessa hankintalaissa laajennettiin hankintayksikön mahdollisuuksia reagoida, jos hankintamenettelyssä tarjouksen jättää yritys, joka aiemmin on syyllistynyt sopimusrikkomuksiin tai muutoin puutteelliseen toimintaan sopimusvelvoitteidensa täyttämisessä. Aiemmin reagoinnin ja poissulkemisen edellytyksenä oli lainvastainen teko tai syyllistyminen ammattitoiminnassa vakavaan virheeseen. Tämä saattoi aiheuttaa hankintayksiköissä ylimääräisiä harmaita hiuksia: sopimuskumppanin toimintatapojen takia oli jouduttu käymään lukuisia vääntöjä ja kokemaan hammasten kiristyksiä, mutta sopimuskauden jälkeen sama toimija oli taas rinta kaarella osallistumassa uuteen tarjouskilpailuun.

 

Markkinaoikeus viittasi ratkaisuissaan 419/20 ja 420/20 hankintalain 81 §:n 1 momentin 3) ja 9) -kohtiin. Ensiksi mainitussa poissulkemisen perusteeksi määritellään se, että ammattitoiminnassa on syyllistytty sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Jälkimmäisessä on kyse siitä, että tarjoajan suorituksissa on aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Lisäedellytyksenä on kuitenkin, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

 

Päätöksessään markkinaoikeus siteeraa myös Euroopan Unionin tuomioistuimen hankintamenettelyä koskevaa ratkaisua. Yhtenä keskeisenä sanana näissä sitaateissa on luottamus. Tarjoajan ja hankintaviranomaisen välisessä suhteessa yksi olennainen tekijänä on sopimuspuoleksi valittavan tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus perustuu. Hankintayksikön mahdollisuus sulkea tarjouskilpailusta sellainen tarjoaja, jonka toiminnassa on ollut aikaisemman hankintasopimuksen vaatimusten toteuttamisessa merkittäviä tai toistuvia puutteita, perustuu siihen, että hankintayksiköllä on hankintamenettelyssä oltava mahdollisuus arvioida tarjoajan luotettavuutta ja sitä, ovatko aikaisemmat puutteet olleet riittävän vakavia kyseenalaistamaan toimittajan luotettavuuden.

Näyttöä on oltava

Pelkkä hankintayksikön edustajan mutu- kokemus epäluottamuksesta ei riitä. Jotta sopimusrikkomuksiin tai velvoitteiden laiminlyöntiin voitaisiin vedota, ne on todennettava ja dokumentoitava niin, että ne voidaan myöhemmin näyttää toteen. Tämän lisäksi virheisiin tulee reagoida: niistä on reklamoitava ja jos tilanne vaatii, toteutettava virheiden edellyttämät sopimusoikeudelliset seuraamukset. Jos tarjoaja on aidosti pyrkinyt korjaamaan tilanteen – korvaamaan vahingot, toimimaan yhteistyössä ja korjaamaan menettelynsä – tämä pitää ottaa huomioon harkittaessa, onko poissulkemisen perusteita enää olemassa.

 

Markkinaoikeuden ratkaisut on tervetullut ohjaus siitä, miten uuden hankintalain poissulkemisperusteita voidaan soveltaa. Luotettavuuden harkinnan tekee hankintayksikkö. Se perustaa harkintansa lain ja oikeuskäytännön antamiin oikeusohjeisiin sekä dokumentoituihin tosiasioihin. Parasta on, jos ohjausvaikutus on ennakoiva. Sopimukset laaditaan niin, että niiden ehtojen toteutuminen ja mahdolliset puutteet on dokumentoitavissa, hankintayksiköt niihin reagoivat ja toisaalta yritykset näkevät toimintansa vaikutukset ja luottamuksen merkityksen pitkäjännitteisesti.

 

Hyvä kello kauas kuuluu, paha vielä kauemmas.